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居延简中所见汉代囚律佚文考（第1页）

居延新简“责寇恩事”的几个问题》的订补

我国是具有悠久历史的文明古国，进入阶级社会以来。作为统治阶级的重要工具——刑法，就伴随着阶级斗争的需要而出现了。为保障法制的贯彻执行，有关审问、诉讼司法程序、方法、原则和制度，以及监狱和囚犯管理的法律，也随之产生和日臻完善。战国时期，魏文侯师于李悝，集诸国刑典造《法经》六篇，《囚法》即为其中一篇。以后，商鞅传授《法经》以相秦，改法为律。到了西汉初年，相国萧何又“捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”[《汉书·刑法志》。]。其中的《囚律》，内容也是有关这方面的法律条文。汉代的《囚律》律文，目前已佚存无几。《史记·张汤传》张晏注中，曾摘引一条。文曰：“传考证验也，爰书自证，不如此言，反受其罪。讯考，三日复问之，知与前辞同不也”。此律规定，司法人员在审讯案犯三日后还需复问，以验证前录爰书与复问之供词有无出入。如有不符，将治于反罪。这一《囚律》律文，就是汉代关于审讯验问程序的律文。有关这方面的汉代《囚律》律文。居延简中，还保存数条，现摘引考证如下：

73EjT21·59简：“（上略）谨先以‘不当得告’，‘诬人’律辨告（下略）”[甘肃省博物馆资料。]

根据此简“辨告”之后的简文有“今将告者诣狱”句，可知此律是司法人员向原告“辨告”的。它具体地包含了两项内容。

其一是“不当得告”，亦即“告不得当”。在汉律中，有“不当得为”律。《汉书·昌邑哀王传》云：“昌邑哀王歌舞者张修等十人……王薨当罢归。太傅豹等擅留，以为哀王园中人，所不当得为，请罢归”。颜注云：“于法不当然”。唐代“不当得为”之律，归在《杂律》。因之，“不当得告”，其意当指“于法不当告”。在云梦秦律《法律答问》中，确有此类法律规定，它区分为两种情况。

第一种情况是“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”。“家人之论，父时家罪殹，父死而誧（甫）告之，勿听”。还有“葆子以上，未狱而死者已葬，而誧（甫）告之，亦不当听治，勿收，皆如家罪”[《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版l96、197页。]

它规定“非公室告”，“家罪”都是“于法不当告”的。即子不许告父母，奴不许告主。“葆子以上，未狱而死若已葬”，亦同“家罪”，均属法律所不许告之列。这一法律规定，目的是为了维护封建的宗法制度和统治阶级或某些特殊阶层的利益的[关于“葆子”的社会地位。详见《文史》第九辑；张政烺：《秦律“葆子”释义》。]。

第二种情况是指“州告”。即“告罪人，其所告且不审，有（又）以它事告之。勿听，而论其不审”[《睡虎地秦墓竹简》194页。]。或者是如《法律答问》中所指出的“甲杀人，不觉。今甲病死已葬，人乃后告甲，甲杀人审，问甲当论及收不当?告不听”。[《睡虎地秦墓竹简》180页。]

说明凡属“州告”，或杀人犯病死已葬，乃后告之，也是法律所不允许的。其作用是为了维护法制的尊严和避免告者的无理纠缠。

上引材料，睡虎地秦墓竹简整理小组的同志认为均属“诉讼程序”的说明[《睡虎地秦墓竹简》150页。]，这是正确的。那么，它应当就是秦律《囚律》的律文说明。可证在秦代，凡是“于法不当告”而告，司法官吏可以“勿听”、“勿治”，甚而可以对告者施以相应的法律制裁。史书说“汉承秦制”，[《晋书·刑法志》。]故说萧何定律“捃摭秦法，取其宜于时者”。“不当得告”律大概正是承袭秦律《囚律》律文而来，其具体律文和处置规定可能有所不间。但现已无从考究了。可见“不当得告”律是保存在居延简中的汉律佚文。向原告辨告“不当得告”律，旨在警告原告，如所告是属于“于法不当告”的，则将按“不当得告”律规定的办法论处。

辨告之二是“诬人”律。汉代法律规定，凡是所告与事实不符，即属诬告。根据“诬告反坐”的原则，要将所告之罪反及告者之身。治以“诬人之罪”的[《汉书·杨璇传》：“荆州刺史赵凯，诬奏璇实非身破贼，而妄有其功……凯反受诬人之罪”。]。因此辨告此律，其意在告诫原告。所告之事必须以事实为凭据，否则将治于“诬人之罪”。

居延简中除保存上述向原告辨告之律文外，还发现有司法官吏向被告辨告之律文多条[旧简甲59；新简EjT21·239；EPT52·417等。简文见1981年第3期《考古与文物》第110页。文中新简号亦以此正之。]，现摘引一条为例：

先以“證财物故不以实，臧五百以上。辞已定，满三日面不更言请者。以辞所出入，罪‘反罪’之律辨告”[甘肃省居延考古队简册整理小组：《“建武三年候粟君所责寇恩事”释文》1、2号简，《文物》，1978年1期。]。

此段文辞实际包含了三项内容。我们曾简略予以考释（见1981年3期《考古与文物》拙作《居延新简“责寇恩事”的几个问题》，以下简称《前文》），现予详考，并订补如下。

此段文辞辨告的第一项内容是“證财物故不以实，臧五百以上”。《前文》释“證”为“告”，以为乃指司法官吏（啬夫）先“證（告）”以某律，继之又对某律进行“辨告”。把“證（告）”与“辨告”均作为司法官吏的谓语，致使词意重复，是不妥当的。据前引向原告辨告之简文，可知“先以”之后“辨告”之前的义辞，乃验问时司法官吏先向案犯“辨告”之内容。故“證”应当作为司法官吏向案犯辨告的内容之一。所以对“證”之含义还需探讨。《论语·子路》：“其父攘羊，而子證之”。《正义》据《说文》释“證”为“告也”。而《注疏》亦以为“其父攘羊而子證之者……言因羊来入己家，父即取之，而子言于失羊之主，證父之盗”。皇侃《论语集解义疏》亦云：“其父盗羊，而子告失羊主，證明道父之盗也”。综合以上解释，“證”虽释作“告”。但兼有“作证”、“证明”之意。义为句某人告发（告之）某事，並予作证（证明）。《汉书·夏侯婴传》云：“高祖戏而伤婴，人有告高祖。高祖时为亭长，重伤人，告故不伤婴。婴證之。移狱复，婴坐高祖系岁余、掠答笞数百，终脱高祖”。其义即指婴告之官，並予证明高祖所言不谬也[按《唐律疏义》所载“證不言情”，遂令罪有出入，是要定罪的，可证汉律亦有类似法律规定。]。如上所述，“證”既为向被告辨告之内容，其义为向某人告发某事並予作证。故“證财物故不以实，臧五百以上”，系指（原告）向司法部门告发（被告）所犯之事由和罪律（即“财物故不以实，臧五百以上”）。这是验问时，司法官吏必须向被告“先以”“辨告”的第一项内容。使被告在验问之初知道自己受讼的事由和所犯的罪律。因此，凡对被告辨告的律文中，“先以”之后，必有一“證”字。而对原告辨告的律文中，自然就不用此项内容，前引新简73EjT21·59简向原告辨告的律文中，正好不用“證”字[《前文》误以为乃省一“證”字，今正。]，正说明了这一情况。

向被告说明，讲解原告发的诉讼事由和所犯之某律，既是验问被告时之必须，也表明审讯是以原告之诉状为准。这一点，《唐律》断狱时便有明确而严格的规定，所谓“诸鞫狱者，皆须依所告之状鞫之，若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论”[《唐律疏议·断狱》。]。从此册全文可知啬夫验问被告寇恩时，未推问其它事，可能即与此有关。

第二项内容是“辞已定，满三日而不更言请者”。辞，《说文通训定声》云：“分争辨讼谓之辞……按今所谓口供也”。辨告此律，是告知被，口供虽已定，但在三日内还客人享有更改口供的一项法律保障[参看《前文》。]。

第三项内容是“以辞所出入，罪‘反罪’之律”。汉律之“反罪”与“同罪”同是应用极广泛的治罪原则，但二者亦有区别，不可混同。“反罪”不仅是对诬告的治罪原则，也是对囚徒在供辞中欺诈闭匿、诬冤良善构成罪状的治罪原则。而“同罪”是对“见知不举”、“故纵”等罪行的治罪原则[如《史记·始皇本纪》云：“吏见知不举者，与同罪”，及《汉书·张汤传》注：“见知、故纵，以其罪罪之”。“以其罪罪之”意即“与同罪”。]。此项内容是向被告辨告的，因此在这里，“反罪”不指对诬告治罪，而指被告在供辞中与事实有出入。以致诬陷良善构成犯罪行为时，须按“反罪”原则论处，其目的在于警告被告必须如实招供。

居延简中，向被告辨告之文辞，较完整者还有新出之《失鼓册》[甘肃省博物馆资料，出于居延破城子之爰书残册，内容系验问被告丢失鼓的案件，故暂名之为《失鼓册》。]，其文为：

先以“證县官城楼守衙（同“御”）……（下残）。

而不更言请。辞所出入，罪“反罪”之律辨告。

与前一文辞对照，可知亦包括了三项辨告内容。第二、三项是相同的，唯第一项内容有差别，这是因为原告告发被告所犯之事由和罪律不同造成的。

由于此段文辞指的是验问被告时先必须进行的一项审讯司法程序，有其固定的含义和格式，据此推勘便知以往释文每有错误缺释。今试举一例，补正如下：

《居延汉简甲乙编》229·1，229·2（补正之字以括号注出）：

“将（谨?）名（召）宣诣官□（先）以□（證财物故不实，臧二百五十以上，□（辞）已□（定），□（满）□（三）（日）（而）□（不）辟（更）[原交所释之“辟”字，其右旁实为“更”字，左旁之“启（？）”，乃简文左行残字之右半。]……

正由于这是验问被告时必先履行的固定司法程序，为了书写简便，故常予简省[参看《前文》。]。

汉简爰书凡完整和较完整者，如《建武三年候粟君所责寇恩事》册和《失鼓册》，其未均有“皆證，它如爰书”[《前文》将它误为也，並数处将“證”刊误为“登”，今正。]、“如爰书”一类辞句。此为司法官吏向被验问者复核爰书的一项审讯司法倾序。反映了汉代《囚律》对司法官吏的一项法律要求。

《晋书，刑法志》说，汉代“囚律有系囚、鞫狱、断狱之法”。汉代审讯验问时，要求司法官吏先向原告、被告“辨告”有关律文，止是鞫狱之法。故知“先以……辨告”一类文辞是汉代《囚律》的律文之一。向原告辨告的律文，它实际又包括了二律（即上文之二项内容）。向被告辨告的。则包括了三律（即上文三项内容）。其中向原告辨告的第一条律文“不当得告”律，和向被告辨告的第二条律文“辞已定，满三日而不更言请者”（或可简称为“不请”律）是关于诉讼、验问的规定和程序的。可以明确它本身就是汉代《囚律》的律文。推测在《囚律》中还应有具体、明确的规定。至于向原告辨告的第二条律文“诬人”律，向被告辨告的第一条律文“财物故不以实”律（或因原告告发之事由不同而变换的其它律文）和第三条律。文“反罪”律，孤立地看，可能属于汉律的其它律章。但因汉律“错糅无常”、“率皆集类为篇，结事为章……盗律有贼伤之例，贼律有盗章之文，兴律有上狱之法，厩律有逮捕之事”[《晋书·刑法志》。]。故这几条归属汉律何章，须依律文性质，内容和使用场合等情况而定。在这里是作为审讯验问的司法程序而出现的，概括在《囚律》的律文“先以……辨告”之中，是符合“集类为篇、结事为章”的情况的。

“先以……辨告”这一汉代《囚律》律文，可能是根据汉高祖的诏书制定的。《汉书·高祖纪》载高祖五年夏五月诏书说：“吏以文法教训辨告，勿笞辱”。颜师古注：“辨告者，分别义理以晓喻之”。王念孙以为“辨，读为班。班告，布告也，谓以文法教训，布告众民也”。王並谓颜注为“望文生训，而非其本旨”[王念孙：《读书杂志·汉书第一·辨告》。]。按其文义还应以颜注为是。汉代皇帝的诏令，就是最重要的法律，所谓“夫法也者，先王之政也。令也者，己之命也。先王之政所以众共也，己之命所以独制人也”[《潜夫论·衰制》。]。要求“天子诏所增损，不在律上者为令”[《汉书·宣帝纪》注。]。杜周则认为“三尺安出哉？前主所是疏为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎!”[《汉书·杜周传》。]妨肖何作律时可能据汉高祖诏书制律[由于此诏书颁于初平天下的高祖五年夏五月，在此之前楚汉相争，天下归属未定，故相国肖何作律九章，应在此后。其次如称谓可据肖何封相国更在此诏书之后。]。稍后的汉代某帝也可能把此诏疏为律，作为一代法律条文，施行长久，未曾增损[载有此律文的居延汉简，年代可考者，计有西汉永始年间的229·1、229·2简和建武年间的《建武三年候粟君所责寇恩事》册和《失鼓册》。]。上述《囚律》律文的产生，的确生动地反映出汉代皇帝的诏书，就是汉律制定的根据之一[汉代律与今並无严格区分，令亦可称律。魏晋以后律与今令区别极严。请参见《九朝律考》：“汉律考、律名考”。]。

从秦律来看，验问时司法官吏如不先进行辨告，是要论处的。云梦秦律《法律答问》说：“令日为之，弗为。是谓‘法（废）令’殹，廷行事皆以‘犯令’论”[《睡虎地秦墓竹简》第212页。]。“汉承秦制”，因而汉代的情况也不会例外。

又因对被验问者进行“辨告”是高祖诏书。因此，凡验问时不“辨告”者，一般都判以“不敬”、“大不敬”或“废格”之重罪。

《居延汉简甲乙编》126·4l、332·23、332·10简云：“不奉诏当以不敬论”。

《汉书·义纵传》云：“至冬，杨可方受告络，纵以为此乱民，部吏捕其为可使者，天子闻，使杜式诏，以为废格阻事，弃纵市”。孟康注云;“武帝使杨可主告婚。没入其财物，纵捕为可使者，此为废格诏书，阻已成之事也”。因此，如被判为“不敬”、“废格”，是要处以死刑或其它重刑的。因此，居延简中验问犯者的爰书，总录此律文。

“先以……辨告”是目前新发现的验问原告、被告的汉代《囚律》佚文。究其产生的思想根源，大概与古代统治阶级鼓吹的“慎刑”、“息讼”思想有关。我国古代统治阶级一方面制定残酷的法律，维护自己的统治。另一方面又鼓吹“刑赏大信，不可不慎”[《汉书·冯野王传》]，“听讼吾犹人也，必也使无讼”。古有所谓“三禁”之制，即对为讼者禁之三日，使审实其辞，求得其不直，乃令束矢入朝以听其讼[参阅《管子·小匡篇》、《国语·齐语》、《周礼·秋官·大司寇》，俞樾：《诸子平议·管子》有关部分。]。《尚书·康浩》则有“要囚，服念五、六日，至于旬时，丕敝要囚”的规定。据注云：“要囚，谓察其要辞以断狱。既得其辞，服膺思念五、六日至于十日，至于三月乃大断之，言必反复思念，重刑之泵也”。

这种在验问时，先向诉讼双方辨告有关律文，和给予被告三天内可以更改供辞的法律保障，以及《史记·张汤传》张晏注中提到的司法官吏在三日后必须进行复问的法律规定。对司法官吏来说，可以更好地“要察囚情”、“服膺思念”之。对被告来说，在明了有关律文之后，在三日期限内可以更好“审实其辞”，如有隐欺、不实之辞，也有一段考虑更改的时间，以免罪上加罪。对原告辨告有关律文，使其明了所讼是否于法当告，是否以事实为凭据，从而能够依法行事。总之这都有利于审讯工作的进行。